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何轶智:电商法中对虚假评论作出规定维护了消费者的知情权和监督权
发布时间:2019年01月03日 09:59:04

(杏鑫讯)摘要:近日,电子商务研究中心特约研究员、上海百良律师事务所律师何轶智律师在接受《中国商报》记者采访时表示,《电商法》第十七条和第三十九条对电商“虚假评论”的现象作出了有针对性的规定, 很大程度上维护了消费者的知情权和监督权。然而,上述法条在实际运用的时候会遇到障碍。一是,上述法条仅对“虚假评论”行为作了一个笼统的规定,而对于如 何认定“虚构交易”、“编造用户评价”等行为没有进一步的细化描述,这会导致在司法实践中各地对于认定上述行为的标准无法统一,从而产生“同行为不同判” 的情况。二是,上述法条仅对“虚假评论”行为进行了否定性的认定,却没有进一步对“虚假评价”的行为人应当承担何种法律责任进行明确。这会使得上述法条变 成一种口号式的规定,无法落实到司法实践中,久而久之便会束之高阁。

当 然,针对上述的法律空白,相信很快会有对应的司法解释出台进行填补,以帮助上述法条成功落地。另外,第39条第二款的规定直接否定了电商平台删除消费者评 价的权利,也就意味着如果电商发现消费者对于其商品进行了不实甚至恶意的评价,只能通过诉讼的方式进行维权而不能通过向电商平台举报的方式进行。该规定在 维护消费者知情权和监督权的情况下,是否变相增加了电商的维权成本以及增加了司法资源的占用,这里需要打一个问号。

以下是报道原文全文:《《电商法》正式实施 对行业产生影响的十大关键词是什么》

2019年1月1日,《中华人民共和国电子商务法》 (以下简称《电商法》)正式实施,作为我国电商领域首部综合性法律,《电商法》的实施有望对电商领域产生重要影响。近日,为了帮助广大商家更好地应对行业 变化,消费者更好地维护自身合法权益,电子商务研究中心发布了国内首部《电子商务法》解读报告,通过携手多位国内知名电商界一线实战律师对《电商法》 进行分析解读。该报告用十大关键词来解读《电商法》的实施对行业所产生的影响:电商纳税、微商代购、信誉评价、二选一、商品搭售、砍单、电子支付、押金退 还、快递延期、数据杀熟。

关键词一:电商纳税

长期以来,电商范围的偷税漏税的现象严重,本次《电商法》就税收做了框架的规定,税收范围包括跨界税收、经营者普通交易税收,缴纳主体包括电商平台内经营者,这也意味着通过电商渠道进行交易的各种方式都需要缴纳税收,从前偷税漏税的情形将获得一定程度上的缓解。

对此,电子商务研究中心特约研究员、北京亿达(上海)律师事务所董毅智律师认为,本次将税收问题纳入《电商法》范畴既是对我国现行税收制度的一个强调,也是电商法规范范围的应有之义,同时也是我国将税收制度逐渐收紧的信号。

我 国偷税漏税问题不仅仅在电商方面,由于近年来电商发展快速,这一块儿的情况较为突出,因此借着电商法的出台将税收制度纳入其中,这是行业发展的进步,但是 就税收来说,其实反而体现出我国在税收制度这一块儿存在一些问题,例如税负公平性问题、监管问题甚至是对于税收的意识问题。

电 商法对跨境电商也作了相应的规定,那么在我国促进跨境电商的态度之下,如何解决其所带来的税收问题,例如微商环境下如何缴纳税款?何时缴纳?是否会产生重 叠征税、重复征税?又有谁来监管?后续是否将追缴先前偷税漏税的税款?如果追缴,全额追缴还是部分追缴?如果追缴是否将意味着一大片的小经营者将面临停止 营业?如果不追缴,对于先前缴纳税款的经营者而言又是否有优惠政策?

除了可见的较重的税负以外,还有缴纳税款的公平性问题,这一次只是把税收问题又突出了,但要“解决”还有很长的路要走。

关键词二:微商、海外代购

以前游走在灰色地带的微商代购,从今以后都会受到严格的监管,一旦违规,所面临的将是最高200万的巨额罚款。

从 电商法出台到现在,微商、代购一直都是居高不下的热点,也能看出这一行其实已经渗透在每个人的生活中。对此,电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事 务所高级合伙人李旻律师认为,从税收的角度来说,在每个人的工作、消费都需要缴纳税,微商、代购也没有例外,另外还有作为经营者却不在监管范围内的问题, 这不仅仅是经营者的问题,也有我国对先前准入不够严谨的问题,但是无论如何,微商、代购都不应该处在一个法外之地。

《电 商法》实施前,代购的利润点在于免交关税、消费税等,和也是由于以往的执法依据不够明确、执法程度不够到位有关,但《电商法》明确规定后,代购要求办理主 体登记及纳税问题,成本自然就上去了,价格也会相应的上调,其优势也会减少,但与跨境电商平台相比,还要看《电商法》对代购的制约力度到底有多大。

对此,电子商务研究中心法律权益部助理分析师蒙慧欣认为,当然,《电商法》并不意味着代购被判了死刑。对于个人代购,《电商法》并没有禁止,但更多细则 还需要部门规章和行政法规来调整。但这也并不是一件坏事,淘汰掉不正规的‘小代购’,也有利于市场良性发展。跨境电商总体上仍处于“试验”阶段,并依赖于 国家政策而非法律予以维系。电商法的实施,对于跨境电商要求也会更加严格和规范化。此外,近期发布的跨境电商新政延续按照个人物品过关,扩大个人年度进口 额度、单次交易限制、商品清单等措施都是明显利好。

关键词三:信誉评价(刷好评、删差评)

“亲,给个五星好评吧,返2元红包哦!”网购中,部分卖家在评论上做起文章,一方面利用“小恩小惠”诱导消费者给好评,一方面购买“水军”刷好评,这样的举动将被禁止。

电子商务研究中心特约研究员、上海百良律师事务所律师何轶智律师认为,《电商法》第十七条和第三十九条对电商“虚假评论”的现象作出了有针对性的规定, 很大程度上维护了消费者的知情权和监督权。然而,上述法条在实际运用的时候会遇到障碍。一是,上述法条仅对“虚假评论”行为作了一个笼统的规定,而对于如 何认定“虚构交易”、“编造用户评价”等行为没有进一步的细化描述,这会导致在司法实践中各地对于认定上述行为的标准无法统一,从而产生“同行为不同判” 的情况。二是,上述法条仅对“虚假评论”行为进行了否定性的认定,却没有进一步对“虚假评价”的行为人应当承担何种法律责任进行明确。这会使得上述法条变 成一种口号式的规定,无法落实到司法实践中,久而久之便会束之高阁。

当 然,针对上述的法律空白,相信很快会有对应的司法解释出台进行填补,以帮助上述法条成功落地。另外,第39条第二款的规定直接否定了电商平台删除消费者评 价的权利,也就意味着如果电商发现消费者对于其商品进行了不实甚至恶意的评价,只能通过诉讼的方式进行维权而不能通过向电商平台举报的方式进行。该规定在 维护消费者知情权和监督权的情况下,是否变相增加了电商的维权成本以及增加了司法资源的占用,这里需要打一个问号。

关键词四:二选一(经营者垄断)

回顾一下近年来关于平台的新闻,就会发现“二选一”绝对是个高频词汇。有不少人认为,“二选一”是平台竞争过程中产生的一种乱象,会干扰正常的商业环境、损害商户和消费者的利益。针对频繁出现的“二选一”现象,《电商法》也出台了相关遏制条款。

对此,蒙慧欣认为,《电商法》二十二条款是对从事电商商务活动的电子商务经营者滥用市场支配地位,排除、限制竞争行为的禁止条款,属于宣示性条款。关于经营 者垄断的问题,提出了四个参考因素:技术优势,用户数量,对相关行业的控制能力,依赖程度。通过四个标准结合判断市场支配地位。所谓的二选一条款的问题。 主要从三十五条款中保护中小经营者进行规定。

近年以来,由于线上电商行业竞争日趋激烈,屡有传闻称电商平台通过或明或暗的方式施压、逼迫或暗示商家“站队”、进行“二选一”等,这在零售电商和物流快递 行业尤为明显。类似“二选一”这样的行为,在整个电商行业中屡见不鲜,但一直未有明确行政处罚或司法判决案例,一方面,是其问题核心难点是取证难,另一方 面,相对于平台而言,商家在其中处于弱势地位,渠道受限,商业利益受损,又不敢得罪任何一方强势平台,而被排斥的其他平台又碍于各种因素不便请求行政或司 法机关介入调查。限制自由竞争之后,最终当然还得靠消费者来为这种平台垄断行为买单。

关键词五:商品搭售

买机票搭个“专车”接送,订酒店搭个SPA放松……看似贴心的服务,有些却是默认搭售,让消费者在不知情的情况下就购买了。

《电 商法》第十九条规定,电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。而违反此条规定的,由 市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

蒙慧欣认为,上述法条对电商“商品搭售”的现象作出了有针对性的规定,很大程度上维护了消费者的知情权和监督权。但值得注意的是,条文并不反对套餐式销售,关键是要说清楚不能让消费者默认勾选。

针 对诟病已久的搭售行为,中国民航局运输司早在2017年8月9日发布《关于规范互联网机票销售行为的通知》,要求严禁互联网机票销售中的“搭售”行为,并 表示要加强对互联网机票销售行为的监督管理。因此,各互联网机票销售平台更不能以默认选项的方式“搭售”机票以外的服务产品,并且应当通过清晰显著、明白 无误的形式设置为旅客自主选择项。

搭售行为成 为关注重点,在电商行业中主要在生活服务OTA等平台集中出现。消费者权益保护在不断加强。对于包括在线旅游平台在内的生活服务电商平台而言,不仅需要明 确规范、坚守底线,更应该专注于产品与用户服务质量的提升,从产品经营、服务保障、防范风险等多个方面提升综合实力,这样才能在瞬息万变的行业大潮中站得 稳、行得远。制止搭售行为及改善网络消费环境,需要更多人的努力,除消费者积极反馈外,还需要政府监督部门积极作为,依法行使监督权限。针对一些情节严重 的企业,应依法惩处,以示警戒。同样的,消费者在权益受到侵害时,应当积极维权,否则只会助长平台违法行为。

关键词六:砍单

砍 单,是指消费者在网上下单并支付货款后,迟迟收不到货,甚至被电商单方面取消订单的行为,这种情况常常在十一、双十一等大促中出现。“砍单”在电子商务行 为中具有一定的普遍性,但由于与商家沟通成本高、解决问题难,多数消费者会因为没有直接经济损失而主动放弃继续追究的权利。

《电商法》第四十九条规定,电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。当事人另有约定的,从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。

对此,蒙慧欣认为,上述法条规定电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立;格式条款等含有该内容的,其内容无效。但值得注意的是,如何定义第二款中“支付价款”的问题,因为在日常网购中也会出现如预付金、拼单等情况的出现,这是值得商榷的。

商 家单方面取消订单是否赔偿的问题,其实就是一个格式条款的问题。“电商平台现在的交易习惯是发货才视为合同成立,”但按照《合同法》第39 条,40条,41条的规定,格式条款必须做出释明,并提供出格式对不利方的解释,而《合同法司法解释(二)》里第六条,第九条,第十条,也有相关的规定。

根据《消费者权益保护法》第二十六条规定,经营者不得以格式条款等方式,做出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。

“砍 单”行为的根本杜绝,平台方面要设立一些制度性的方法,来控制防范这种情况的发生,否则一旦出现爆单情况,商家就会钻制度空子。同时,电商“砍单”已有向 其他互联网消费领域扩展的趋势,如消费者订了机票后被商家单方面取消,消费者订了酒店后被商家单方面取消等。如果电商“砍单”问题得不到有效遏制,将会损 害更多消费者的合法权益,一旦这种无良操作方法成为行业惯例,对于电子商务平台整体的信誉度,都将有不利的影响。

关键词七:电子支付

电子支付已经深入我们每个人的生活,但是却一直缺乏一部法律给予它一个“定位”,电商法的出台给予了它定位,但同时也对就支付产生的问题作出了比较创新的规定。

对此,董毅智律师认为,先前草案将已有将电子支付纳入其中的迹象,电子支付已经深入我们每个人的生活,但是却一直缺乏一部法律给予它一个“定位”,电商法的出台给予了它定位,但同时也对就支付产生的问题作出了比较创新的规定,如确定了对账服务以及三年交易记录的规定。

电 子支付所带来的还有对传统支付方式的冲击,先前有“推广移动支付不得炒作‘无现金’概念”的央行公告出来,一时引起了许多讨论。值得注意的是,电子支付是 一种方式并不意味着替代现金,强制要求接受现金对新零售有影响,但更重要的在于电子支付的盛行虽然带来了很多的便利,但是除了依法应当使用非现金的情况, 作为实体经营者不能拒绝现金作为一种支付方式,这实际在于保护消费者的选择权。

本次电商法的制定方式便是“比较粗”,那就必然需要其他法律、行业规定、企业内部规定予以支持。例如在跨境电商合作方面的支付结算业务是否将与我国的外汇制度相联系,以及与跨境物流之间的联系?另外,对电子支付所带来的安全性问题也还有提升的空间。

总 体来说,电子支付的规定趋严、小机构难以生存的状态,其实也是在促进支付安全性的提升。金融改革环境下,先前的“断直联”也是对其绕过央行监管行为的对 策。市场上的支付机构中存在一些套牌、借通道的不合规行为,在一系列的政策之下,电子支付的监管无疑会愈发严格,之后的市场甚至可能仅存在几家巨头。

关键词八:押金退还

网上订酒店、骑共享单车等,往往需要消费者先交纳部分押金,但随着电子商务发展,押金退还问题逐渐凸显出来。有些品牌的共享单车押金难退的问题,受到了全国各地多家媒体的关注。

《电 商法》第二十一条规定,电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的,应当明示押金退还的方式、程序,不得对押金退还设置不合理条件。消费者申请退还押金, 符合押金退还条件的,电子商务经营者应当及时退还。违反上述规定者,由有关主管部门责令限期改正,可以处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处二 十万元以上五十万元以下的罚款。

蒙慧欣认为,本条款主要是针对电子商务经营者向消费者收取和退还押金的规定,此前,交通运输部等十部门出台了《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》,针对押金问题进行了专门规定,加强了对消费者押金资金安全的监管。

以 共享单车为代表的共享经济模式,面对巨额资金,在制度规范和监管跟不上的情况下,被一些不良企业利用作为融资圈钱的渠道,衍生出巨大的金融风险,容易造成 众多消费者经济损失。此前,广东省消委会对小鸣单车拖欠消费者押金问题提起了全国第一宗共享单车公益诉讼。该案的胜诉,其意义不仅仅在于对数十万直接相关 消费者权益的保护,更在于通过司法判决,明确界定押金的权属关系,鼓励免押金的服务方式,制止共享单车企业对消费者押金的任意支配使用,遏止任何利用互联 网业态进行圈钱融资的企图,从而保护共享经济持续健康发展,使其更长远地惠及社会和广大消费者。

此 外,电子商务研究中心主任曹磊表示,对于押金问题,首先要明确共享单车押金退还流程和工作日时间限制,设立专用账户用于押金退还;其次,共享单车平 台、公共单车平台与个人征信系统接入,鼓励对于信用系数高的市民免收押金;最关键的是,要规范押金使用,保障资金安全。在监管下允许共享单车平台拿押金用 于商业投资,但需要限制比例。

关键词九:快递延期、快递交付

每到“双十一”,大量快递拥堵在路上,迟迟无法收到快递的用户也是心焦到无心上班。其实,各种理由都不能是理由,卖家应约定交付时间,并承诺运输中的风险与责任。对此,《电商法》第五十一条和第五十二条也作出了明确规定。

蒙慧欣认为,电子商务经营者应当按照承诺或者与消费者约定的方式、时限向消费者交付商品或者服务,并承担商品运输中的风险和责任。特别是在平台大促活动中,卖家不能以订单量大等因素为由推迟发货,但是,消费者另行选择快递物流服务提供者的除外。

此外,快递柜、快递网点、菜鸟驿站的出现确实为快递行业‘最后一公里’问题的解决提升了效率、降低了成本,但快递员将包裹放置代收点或快递柜,对于消费者而言早已屡见不鲜,但是快递公司未经收件人允许将包裹放至快递柜、代收点显然是不合理的。

关键词十: 文/张涛

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